我们不能以成败论英雄，而应正确对待这样的历史遗产并辨识出其中不死的政治智慧与生命。

10 [日]佐藤功：《日本宪法序言的法律效力》，《法学译丛》，1983年第1期。二、我国学界的传统观念及其局限 我国老一辈资深宪法学家在讨论宪法序言时，一般均认肯其中蕴含着宪法的根本性规定。

11许崇德教授也认为，82年宪法将四项基本原则的内容从（1978年宪法）条文移入宪法序言第七自然段，使之作为根本原则和总的指导思想，比作为一个具体条文更富有权威性。14 王叔文：《王叔文文选》，法律出版社2003年版,第131-134页。特别是宪法序言，最集中地体现了党的基本主张和人民的根本意志，是宪法的灵魂，同宪法条文一样，具有最高法律效力。施密特虽然认为宪法序言极为重要，但是不认为它包含了所有的宪法的根本性规定，他将当时魏玛宪法的根本性规定归结为五项根本政治决断：1、关于民主制的决断。因此，具有决定意义的是，魏玛宪法包含着德国人民的正式宣言：德国人民要以立法权主体的身份、凭着充分的政治意识做出决断。

笔者认为，倘若维持社会主义的根本法地位，可将其理解为一个包含四项基本原则其他三项内容的概念。一方面，他断言，德国 1871年的帝国宪法和1919年的魏玛宪法序言并不像有些德国宪法学家所理解的那样，仅仅是纯粹的声明和历史叙述或单纯宣示性的且不需要贯彻执行的陈述。(3)增加禁止判决和补正判决。

[27]此种柔性监督方式具有更易被行政机关接受的优势，裁判中不宜表述的关于争讼法律关系和事实的审判意见可以在司法建议中明确。在行政法律关系中，行政主体和相对人的权利义务关系是相反相成的，只审查被诉行政行为，而忽视行政相对人的行为，则难以全面确定行政法律关系。因此，司法审查不能普遍的确定行政法律关系，一般情形下司法审查还应遵循合法性审查的一般规律。适用该机制时应注意三个问题：一是真正尊重当事人尤其是原告的意愿，不得胁迫或压制协调。

4．事实问题还是法律问题。建议行政机关作出相应的行政行为，及时确定行政法律关系。

[26]4．发挥司法建议的柔性监督功能。【注释】[1]相关内容可参考最高法院副院长江必新于2010年5月在全国法院行政审判工作座谈会上的讲话。允许当事人在诉讼中在处分权限范围内就争议事项（包括但不限于诉讼标的）再次博弈并达成和解，有效的确定当事人间的权利义务关系，最终以合意方式终结诉讼，实现行政争议的实质、妥善化解。行政诉讼的类型化和精细化是当今行政诉讼发展的重要趋势，在不同类别的诉讼中，法院审查强度不同，深入争讼法律关系的的权限亦有所区别。

对于民行交叉案件通过建立行政附带民事诉讼制度，将民事争议与行政争议一并解决。[28]何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第360页。参见鲁鹏宇：论行政法学的阿基米德支点—以德国行政法律关系论为核心的考察，载《当代法学》2009年第5期。[16]德国、我国台湾地区等地行政诉讼制度中，行政诉讼标的即按诉讼种类之不同，原告所为之权利主张，[17]法院通过审查原告的主张是否有理由来做出裁判，直接对于原告的诉讼请求作出回应。

一般而言，授益行政行为被撤销的，为保护相对人合法权益计，宜附带判决重作。如行政裁决、行政确认案件中，裁决或确认的对象本身就是民事法律关系。

(1)羁束行政行为与裁量行政行为。[17]吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第416页。

司法实践中则主要通过诉讼协调和解机制、联动互动机制等体制外行政审判新机制促进争议的实质性解决，而较少关注制度层面的探索、突破，以及理论上的归纳和提升。近年来，司法实践中积极倡导和践行的行政诉讼协调和解，虽然对于实现案结事了具有重要促进作用，但因有规避法律之嫌而处于半公开的尴尬境地，并面临着名不正，言不顺的诘难。(2)完善履行判决和重作判决，增强其明确性、指引性。反之，如果案件尚未达到可裁判程度，法院只能作出命行政机关遵照其法律见解对于原告作出相应决定。一般认为，我国行政诉讼法实行的是在法律审基础上的适度的事实审。妥善性要求司法审查的对象并非局限于被诉行政行为的合法性，追求全面妥善解决当事人之间的权利义务争议。

3．行政争议是否具有民事因素。而这些民事法律事实本身就是传统民事司法审查的领域，司法具有最终的判断权。

该民事法律关系的成立与否往往成为行政争议解决的基础或关键。重作判决、履行判决对于行政机关需要作出的行为内容往往语焉不详，指引性不强，行政机关重作之后可能再次发生诉讼，从而使行政相对人尽受后续行政程序和行政诉讼的折磨。

司法实践更是具体的、情境的，难以一言以蔽之，需要结合个案，具体分析。因此，权利救济与权利监督确定了纠纷解决的两个维度，纠纷解决过程中需要对此予以回应与遵守。

三是涉及金钱或其他替代物的行政给付行为。[26]贾亚强、姚军强：民行交叉案件中行政判决对民事诉讼的效力，载《人民法院报》2010年12月29日第6版。[10]同时，合法性审查原则的过分强调容易导致司法审查的形式化，即行政行为形式上是否合法，而忽略其实质合法性，甚至演变成了单纯的行政程序审查，从而降低了判决结果的实效性和可接受性。此时，如何正确处理相关民事法律关系往往成为实现行政争议彻底解决的基础或前提。

以被诉行政行为合法性为中心的传统司法审查方式实质在于审查行政行为与法律的契合度，此种审查模式必然导致当事人间权利义务关系确定的不彻底性。同时，由于协调和解机制的非正式性，也存在着监督弱化、公权被贩卖甚至侵害行政相对人权益等风险。

（二）民行交叉案件中因不能对相关民事争议的有效处理，导致裁判后行了民不了甚至行民都不了司法实践中，有相当一部分行政争议涉及民事法律关系，或以民事法律关系为基础，或因处理民事法律关系争议而引发。随着近年来行政案件迅速增长，涉及的争议日益尖锐化、复杂化，行政诉讼的纠纷解决功能更为法院和当事人所看重和期许。

我国《行政诉讼法》更多地体现出客观诉讼的特质，强调对客观法律秩序的维护，而对当事人的诉讼请求及其诉讼目的的关注则略显不足。[14]有学者在分析了行政诉讼涉及权利的逻辑顺序的基础上精当地指出：原权与救济权、救济权与诉讼请求、诉讼请求以及判决内容上都保持着相当程度的一直性和连贯性，甚至是完全一致的。

同时法律问题的判断又与事实问题紧密相连，当事实问题明了时，法院审查法律问题时，法院介入行政法律关系的判断存在更少的障碍。鉴于司法实践中行政争议形态的复杂、多样性，司法权的界限也应是具体的、情境的，应区分不同情形予以讨论。另外，保持适度的司法尊让也是法院在行政审判中谋取合法性的一种策略性手段，从而避免把自己置于合法性争议的风口浪尖上。同时辅之以必要的诉讼指导与法律释明，认真分析争议产生的原因和当事人的实质诉求，准确把握当事人的实质诉求，充分了解当事人的实际困难，围绕当事人争议焦点和诉讼请求，适度强化司法职权主义职能，查清案件事实，有针对性地审查和解决当事人间的实质性争议。

该案中法院在以程序违法为由撤销登记行为的同时，专门在判决理由中注明：本案仅审查被诉登记行为的合法性，裁判结果并不及于张志与郑参茂关于诉争房屋的民事法律关系。另外，民行交叉案件中如果对被诉行政行为的审查并不影响民事法律关系时，也要尽可能予以明确，避免对民事案件的不当影响。

上述建议的实现也需要多种条件的保障，首当其冲的便是行政诉讼制度的类型化、精细化。如前所述，作为权力监督机制，司法权应对行政法律关系保持适度的超脱，不能随意侵入行政权的领地，即使以纠纷解决之名。

司法实践中有相当一部分申诉上访案件就是因行政行为的合理性问题得不到解决而引发。[7]我国行政诉讼制度秉承这一理念，明确规定法院审理行政案件对具体行政行为是否合法进行审查。